Aragón se ha convertido en la primera comunidad en aprobar una ley que potencia la custodia compartida de los hijos por parte de los padres separados. La custodia en caso de divorcio está regulada por el Código Civil, que contempla que sea compartida si así lo acuerdan los cónyuges en caso de separación y, excepcionalmente, si lo decide el juez aunque no haya acuerdo entre ellos. Aragón puede regularlo en base a derechos forales centenarios, reconocidos en el Código Civil también para Navarra -donde ya estudian una norma parecida-, País Vasco, Cataluña y Baleares, según explica el catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Pablo de Olavide , Miguel Agudo. Pero hay comunidades sin esos derechos que estudian otras vías a través de las leyes autonómicas de protección del menor, como Valencia, y es esta vía la que la Federación Andalucía para la Defensa e Igualdad Efectiva (Fadie ) reclama que abra Andalucía.
No existen estadísticas oficiales sobre los acuerdos o sentencias de divorcio en las que se establece la custodia compartida, si bien jueces de familia, abogados matrimonialistas y asociaciones defensoras de ésta reconocen que son minoritarias en los divorcios acordados (el 49% de los 21.581 tramitados el año pasado en los tribunales andaluces y el 55,7% de las 1.868 separaciones) y prácticamente inexistentes en los procesos sin acuerdo en los que decide el juez.
Desde la Consejería de Igualdad , que ostenta la competencia sobre menores, afirman que la Junta carece de competencias para legislar en este sentido, una tesis apoyada por Miguel Agudo y por el juez de familia de Málaga José Luis Utrera, cuyo juzgado ha sido galardonado este año por el CGPJ por su programa para mejorar la gestión judicial de los conflictos familiares. Ambos subrayan que salvo en las comunidades con derechos forales, el Código Civil prevalece. No obstante, Utrera defiende que la custodia compartida "crea mucho revuelo pero no es la solución a los conflictos familiares. Sería el fin de un buen divorcio pero antes son necesarias otras cosas". Su juzgado cuenta con un Decálogo del Buen Divorcio, un servicio de mediación intrajudicial y un gabinete psicológico de terapia posruptura. Defiende juzgados y magistrados especializados para estos asuntos que cuenten con formación específica y asesoramiento técnico. Las resoluciones judiciales que salen de su órgano explicitan las "facultades inherentes" a la patria potestad y la guarda y custodia que conservan ambos progenitores independientemente de quién ostenta la custodia y que "se deben ejercer conjuntamente, aunque los jueces no las suelen indicar". Utrera alude a decisiones como el cambio de domicilio, la elección de colegio o si el niño es bautizado o recibe la Primera Comunión.
El presidente de Fadie, Fernando Basanta, argumenta precisamente que la protección de los hijos es "un derecho y un deber de los padres que hay que salvaguardar, no otorgar". Denuncia que la custodia compartida apenas se acuerda en uno de cada diez divorcios consensuados, muchos de los cuales esconden desacuerdos porque "la ley favorece a la mujer y las partes afrontan el proceso con desequilibrios". A su juicio, el hecho de que en los no consensuados la custodia compartida sea excepcional "incentiva el conflicto, porque la madre sabe que si va a un proceso sin acuerdo, le dan la custodia".
Fadie ha mantenido contactos con los grupos parlamentarios andaluces para promover un cambio en la Ley del Menor en este sentido, si bien aseguran no haber encontrado receptividad en el PSOE y muy poca en IU. Sólo el PP se comprometió a promover a nivel estatal un cambio en el Código Civil. La Consejería de Igualdad, por su parte, apuesta más por la mediación familiar establecida en una ley aprobada el año pasado. Sin embargo, el abogado de Fadie, José Luis Sariego, sostiene que esta ley es "un auténtico fracaso porque un principio básico de la mediación es la igualdad de las partes y la mujer en estos casos parte con más derecho". Según Igualdad, el año pasado se beneficiaron de ella 1.200 menores.
Sariego es autor de un estudio sobre 300 parejas separadas con custodia compartida bajo diversas fórmulas como semanas o meses alternos o por curso escolar que "es la que mejor funciona". En estos casos, la pensión la pasa alternativamente el progenitor que no ostenta la custodia cada año y ambos deben vivir cerca para que el niño no cambie de entorno social. Su valoración es clara: beneficia al niño y a los dos progenitores: "El padre se implica y aprecia más la importancia de la labor que hace la madre y ésta aprovecha el año libre para formarse o ascender laboralmente".
