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La Sala Tercera del TSJA

Para merecer efectivamente tal nombre, y según rezan las teorías contemporáneas más comprometidas, una democracia debe ser un sistema político con un radical corte deliberativo. O lo que es lo mismo, la democracia es aquel sistema político en el que...

el 15 sep 2009 / 07:10 h.

Para merecer efectivamente tal nombre, y según rezan las teorías contemporáneas más comprometidas, una democracia debe ser un sistema político con un radical corte deliberativo. O lo que es lo mismo, la democracia es aquel sistema político en el que los temas relevantes para la comunidad están permanentemente abiertos a debate público.

Cabeza visible del debate público democrático es el foro parlamentario. Es allí donde los representantes de la ciudadanía se reúnen para escenificar el debate social que, en la lógica democrática, necesariamente antecede a la elaboración de normas jurídicas por las que esa ciudadanía se habrá de regir.

En ésta su dimensión institucional, el debate democrático está sometido a una serie de imperativos formales, condición de operatividad del sistema democrático de toma de decisiones. Existe, sin embargo, una dimensión social informal y crítica en la que el debate está permanentemente abierto. Este continuo discurrir social democrático es el que nutre el funcionamiento de las instituciones democráticas, y el que constituye al mismo tiempo el control último de su actividad.

Una democracia sana requiere pues una conexión fluida entre las instituciones democráticas y los procesos sociales crítico-deliberativos, sobre todo los procesos crítico-deliberativos que se desarrollan en el seno de sectores sociales especialmente afectados y/o conocedores de una problemática concreta. En este terreno la comunidad científico-jurídica tiene una especial responsabilidad. Es obligación de quienes nos dedicamos al estudio del derecho mantener una mirada crítica sobre quienes operan con él en la práctica. Hacerlo dota de sentido a nuestra actividad académica.

En los últimos meses la comunidad jurídica andaluza ha asistido estupefacta a una serie de decisiones de la Sala 3 de nuestro Tribunal Superior de Justicia concernientes a nuestro sistema educativo. Me referiré sólo a dos de ellas. El 4 de marzo pasado, una mayoría de la Sala 3 decidió inaplicar una norma con rango de ley, la Ley Orgánica de Educación (LOE), para tutelar el derecho fundamental a la objeción de conciencia de quienes se negaban a que sus hijos cursasen la asignatura Educación para la Ciudadanía, prevista en dicha ley.

La decisión, más allá de que se esté de acuerdo o no con su contenido, causó perplejidad por dos motivos. Primero, el derecho fundamental a la objeción de conciencia que nuestra Constitución reconoce (artículo 30) está circunscrito de forma bastante explícita al contexto del ya inexistente servicio militar obligatorio. En ningún otro ámbito reconoce nuestra Constitución un derecho fundamental a la objeción de conciencia. La interpretación de este precepto que, contra su propia dicción literal, realiza la Sala 3 del TSJA resulta cuanto menos desconcertante.

Segundo motivo de desconcierto: nuestra Constitución no permite que los tribunales de justicia inapliquen leyes que consideran inconstitucionales, sea por violar un derecho fundamental o por cualquier otro motivo. Ello no significa que los tribunales deban aplicar acríticamente dichas leyes. Significa que toda duda sobre la constitucionalidad de una ley debe ser elevada al Tribunal Constitucional, único órgano autorizado a decidir si esa ley debe inaplicarse por contradecir la Constitución.

El 30 de abril la Sala 3 del TSJA anuló, por vulneración del derecho fundamental a la libertad religiosa e ideológica, aspectos la regulación andaluza de aplicación de la LOE relativos a la ideología de género, homosexualidad y opciones vitales. En principio la Sala 3 puede anular las órdenes que contienen dicha regulación. El problema es que un juicio de inconstitucionalidad sobre dichas órdenes conlleva un juicio de inconstitucionalidad de la ley que éstas desarrollan, juicio éste que se emite "puenteando" todo pronunciamiento del Tribunal Constitucional al respecto.

Las reacciones contra estas decisiones han sido múltiples y contundentes. Lo han sido por lo polémico de su contenido, pero también por lo dudoso de su corrección jurídica, de su ajuste a los preceptos constitucionales democráticamente acordados como marco de nuestro sistema jurídico. Quizás sea utópico esperar de un órgano judicial inmediata receptividad ante tales críticas. Me gustaría pensar que no.

En todo caso, algunos magistrados de la Sala 3 vuelven a sorprendernos reaccionando con la interposición de una querella penal contra alguna de esas reacciones críticas. ¿Dónde queda, en este escenario, la difusa pero crucial función fiscalizadora que, en clave democrática deliberativa, corresponde desarrollar a la comunidad científico-jurídica? ¿O no es acaso parte esencial de ésta denunciar actuaciones que se entienden contrarias a derecho, y hacerlo con la claridad que su general comprensión precisa y la contundencia que las circunstancia concretas requieren?

Cercenar la crítica cualificada de la actuación de nuestras instituciones supone cercenar nuestros paradigmas democráticos. Como repetidamente ha afirmado nuestro Tribunal Constitucional, éstos se nutren de la crítica, sobre todo si es cualificada, y muy especialmente si es incisiva, agria y contundente. Una se vuelve a quedar con la sensación de que la educación para la ciudadanía, entendida como educación en la ética democrática, sigue siendo la gran asignatura pendiente en nuestra todavía joven democracia.

Profesora de Derecho Constitucional y miembro del Consejo Editorial de El Correo de Andalucía.

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