Los magistrados discrepantes del TC argumentan en favor de la malversación en los ERE: no debieron excluirse los controles

Los cuatro magistrados del sector conservador del Tribunal Constitucional discrepan de la postura del sector mayoritario que ha anulado el delito de malversación para todos aquellos exaltos cargos de que no tenían responsabilidad en la consejería de Empleo. Consideran que la premisa avalada por el sector mayoritario, en el sentido de que no puede condenarse por realizar conductas que tienen cobertura en una norma con rango de ley, es "patentemente errónea", en palabras del magistrado Enrique Arnaldo, pues no debieron excluirse en ningún caso los controles para que las ayudas y subvenciones se destinaran al fin para el que fueron aprobadas.

Los siete magistrados progresistas han estimado parcialmente este miércoles los recursos de cuatro ex cargos de la Junta de Andalucía condenados por el caso de los ERE -tres de ellos aún en prisión-, confirmando la anulación de los delitos de malversación para todos aquellos que no tenían responsabilidad en la consejería de Empleo. Para el que fuera titular de este departamento, Antonio Fernández García, la decisión del órgano de garantías le supondrá una rebaja de la pena inicial de 7 años y 11 meses y 1 día de prisión que le fue impuesta en su día.

En sus votos particulares contra estas sentencias, Arnaldo recuerda que las leyes de presupuestos andaluzas consideradas habilitaban unos créditos para determinadas ayudas, pero no establecían un procedimiento sobre fiscalización y el modo en que esas ayudas debían finalmente concederse, ni tampoco su régimen de control. 

"Dicho de otro modo, del enunciado de la partida presupuestaria 440 del programa 3.1.L no cabe inferir en modo alguno que el Parlamento de Andalucía, al aprobar la correspondiente ley de presupuestos, excluyera la aplicación de los controles y procedimientos propios del régimen de ayudas y subvenciones, contenidos en la ley de Hacienda autonómica y en la Ley General de subvenciones, en particular, la fiscalización previa por parte de la Intervención de la Junta de Andalucía. Esa modificación legal no se produjo sino a partir del Decreto-ley 4/2012, en la llamada “tercera etapa” de los ERES", argumenta en su voto.

La "linterna de Diógenes"

En palabras del catedrático, las sentencias dictadas por sus compañeros, al actuar a modo de "linterna de Diógenes que todo lo ampara y que borra toda responsabilidad penal en la conducta de los implicados" en el caso de los ERE de Andalucía, "desconocen los principios constitucionales rectores de la actuación de las Administraciones Públicas, especialmente relevantes en materia de gasto público y su control". Se sacrificó con ello la objetividad de la actuación administrativa, "que se convierte en inmune e inatacable, creando un espacio de impunidad en el que determinados gobernantes gozan de un escudo protector que repele cualquier control o fiscalización, lo que resulta inconciliable con la naturaleza del Estado constitucional y democrático de Derecho ".

Por otra parte, apunta que no pueden desconocerse a la hora de analizar las condenas a los excargos de la Junta de Andalucía los principios del Derecho de la Unión Europea sobre el control del gasto público. A su juicio, llama poderosamente la atención el elocuente contraste entre la protección reforzada que la Unión Europea atribuye al delito de malversación de caudales públicos y la respuesta dada por este tribunal en sus sentencias, "que conducen a la postre a dejar impunes unas conductas de especial gravedad cometidas por unos concretos responsables políticos en de los casos más graves de corrupción política institucionalizada en España".

Su compañero Ricardo Enríquez también señala, en oposición a lo aprobado por la mayoría, que hay que considerar "desmontada" la tesis de la inmunidad de control jurisdiccional de los procedimientos de preparación y elevación al consejo de gobierno de los anteproyectos de ley de presupuestos en el Parlamento de Andalucía.

Además, en su voto particular apunta a que los magistrados progresista se han excedido en la función de control externo atribuido al Tribunal Constitucional. Alude a la existencia de informes periciales de las intervenciones generales de la Comunidad Autónoma y del Estado, "sin que el Tribunal Constitución deba inmiscuirse asumiendo su propio juicio de valoración de la prueba, como, sin embargo, lamentablemente ha sucedido".