La epidemia de Covid 19, nos ha mostrado el procedimiento estrella en materia de ajuste laboral: el ERTE. El expediente de regulación temporal de empleo. A través del ERTE, la empresa puede suspender los contratos de sus trabajadores, o reducir su jornada de trabajo, dejando de pagar el salario y afrontando solo la cotización a la Seguridad Social.
El trabajador, durante ese tiempo, percibe el desempleo, bien total o bien en parte, según haya visto su contrato suspendido por completo, o su jornada reducida parcialmente.
Sensible a las consecuencias de la falta de actividad empresarial, el legislador ha ido más allá, y ha dispensado (exonerado) al empresario de cotizar a la Seguridad Social en un porcentaje variable que en algunos casos ha llegado al 100%. Durante el año 2020 el número de trabajadores en ERTES ascendió a 1.009.175. La verdad es que ignoramos si existen recursos económicos para pagar tanto coste de prestaciones si ingresar cotizaciones, o nos estaremos endeudando una vez más por encima de lo prudente
A cambio de dicho “regalo” el Estado (a través del RDLey 8/2020) estableció la obligación de salvaguarda del empleo. En términos sencillos venía a decir que, a cambio de la rebaja o dispensa del pago de la cotización a la Seguridad Social, las empresas estarán obligadas a mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad, entendiendo por tal, la reincorporación al trabajo efectivo del primer trabajador que lo hiciese, después de haberse tramitado un ERTE.
Este compromiso se entenderá incumplido -decía el RD 18/2020- si se produce el despido de cualquiera de las personas afectadas por dichos expedientes.
Pero dicho incumplimiento no se da en todo caso, sino solo cuando el contrato de trabajo se extinga por determinadas causas.
Interesa saber, por tanto, cuando podemos -o no- despedir, ya que las empresas que falten a este compromiso deberán reintegrar con recargos e intereses, las cotizaciones que le fueron “perdonadas”. Además, la norma establece que la “multa” no se computa por cada trabajador, obligando a devolver solo la cotización del despedido: si la empresa vulnera la prohibición y despide solo a uno, deberá devolver todo lo que la Seguridad Social le exoneró de pagar, de toda su plantilla, que podría suponer un elevadísimo importe.
Veamos pues en qué casos, las empresas que lo necesiten pueden reducir o ajustar su plantilla mediante despido, sin afrontar la devolución de las cotizaciones.
En primer lugar, hay un límite temporal. Pasados 6 meses desde la reanudación de la actividad, el empresario es libre para extinguir contratos. Pero dicho plazo no es sencillo de calcular, hay todo un encadenamiento de exoneraciones que determina la fecha límite.
Tampoco resultará obligado respetar el compromiso, para aquellas empresas en las que concurra un riesgo de concurso de acreedores; pero no en cambio en las empresas que estén en concurso: como han apreciado reputados laboralistas, “curiosa vara de medir”.
La norma, igualmente, impide despedir por causa de fuerza mayor, o por causas objetivas, bien económicas, técnicas, organizativas o de producción. Pero nada dice de la ineptitud del trabajador, o la falta de adaptación a modificaciones técnicas pudiéndose por tanto acudir a estas causas, en caso necesario, sin consecuencias de devolución, aunque el despido sea declarado después procedente (dando la razón a la empresa) o improcedente (digamos que, dando la razón al trabajador).
También se permite la extinción por despido disciplinario (mala conducta en sentido amplio del trabajador) si éste resulta procedente, esto es, que la empresa lleve razón y pruebe la mala conducta. Pero habrá que devolver las cotizaciones no abonadas, si el despido disciplinario, es declarado improcedente, con objeto de evitar que, abonando la indemnización, el empresario pueda despedir sin causa.
Caen por su peso, y no tienen consecuencias devolutivas, las rupturas laborales por mutuo acuerdo, dimisión o baja voluntaria del empleado, su muerte, jubilación o incapacidad permanente.
En cuanto a los contratos fijos discontinuos, el empresario no debe devolver cotización si la baja del empleado es por fin del llamamiento; o cuando los contratos temporales expiren por llegar el tiempo convenido, o, por fin de la obra o servicio que constituye su objeto, o cuando dicha obra sea imposible.
Después de más de 30 años de laboralista no he conocido a un solo empresario (y los he conocido malos y buenos) que despida a un empleado a capricho. Siempre hay una causa, bien económica, bien de encaje o bien de conducta. Y para dirimir si las causas son justas, están los tribunales. Pero en unos momentos en que no se sabe para donde apuntara la flecha de la recuperación, en algunas empresas puede ser vital para su subsistencia, poder despedir o ajustar plantilla. Y como hemos visto no toda extinción está prohibida, o condicionada a devolución de exoneraciones. Existen excepciones según las causas.